Ecio Perin Junior é Consultor Jurídico de VISEU ADVOGADOS. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela PUC-SP. Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna. Dia 27/9 ministra aula-magna na Sustentare Escola de Negócios abrindo os cursos de MBA em Direito da instituição.

A polêmica está na propriedade fiduciária no contexto dos tribunais estaduais com decisões conflitantes que sistematicamente excluem esses créditos do âmbito de incidência da norma falitária, estendendo a aplicação do próprio comando do artigo 49. E o fato de não haver decisão do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, gera insegurança jurídica. As questões centrais são: 1) Os limites de incidência da norma, considerando o princípio da preservação da empresa? 2) Seria razoável a inclusão dessa espécie de crédito no plano de recuperação judicial, impondo a seus credores os mesmos efeitos daqueles sujeitos à empresa recuperanda? 3) Com a exclusão dessa espécie de créditos dos efeitos da recuperação e a sistemática migração dos créditos hipotecários para as cessões fiduciárias de recebíveis em garantia, não estariam colocando em risco o próprio princípio norteador da lei? A controvérsia está no fato de que os credores deste tipo de garantia são as instituições financeiras, que atuam como fomentadoras da própria atividade empresarial no país. Tais instituições possuem a faculdade de conceder créditos, conforme prévia e criteriosa avaliação de riscos e da capacidade de pagamento do devedor solicitante de crédito. E no espírito da lei, preservação da empresa como fonte produtora. Um dos principais objetivos da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (LFRE) é ampliar o acesso ao crédito e reduzir seu custo no Brasil, diminuindo assim o spread bancário. Mas a queda dos spreads é muito lenta e desproporcional à queda dos juros básicos. E análises convergem: os spreads inviabilizam o processo recuperatório. Assim, o interesse público da preservação da empresa deve prevalecer em relação ao interesse privado dos credores nesse estado de exceção que se encontra a empresa em crise? A Constituição Federal de 1988 autoriza que a norma (Lei 11.101/05) restrinja ou limite o interesse particular, em determinadas situações (como é o caso da excepcionalidade da empresa em crise) em favor do interesse público. Não seria a supremacia, mas sim a prevalência do interesse público em relação ao interesse privado, onde deve estar presente a observância da proporcionalidade, vedação ao excesso e preservação do chamado núcleo essencial.Entretanto, em grande parte dos processos de recuperação judicial os planos de recuperação limitam-se à ampliação dos prazos para o pagamento das dívidas e ao “hair cut” (deságio) que na prática variam de 70% a 90% sobre o valor da dívida, apresentando soluções, muitas vezes, incapazes de permitir a reestruturação necessária à efetiva superação da crise. Desta forma a operação se torna vantajosa na perspectiva das instituições financeiras em decorrência do artigo 49, parágrafo 3º, da LFRE, segundo o qual credores de propriedade fiduciária de bens móveis não estariam sujeitos ao procedimento de recuperação judicial, prevalecendo seus direitos sobre o bem dado em garantia e as condições contratualmente previstas. Ao contratar tal empréstimo, comumente fica estabelecido entre as partes que o valor emprestado - os créditos cedidos a título de garantia -, bem como outros valores operados pela devedora, são segregados em depósito em conta sob a administração daquela instituição financeira, garantindo a chamada trava bancária.Ao outorgar esse verdadeiro privilégio às instituições financeiras, elas poderão imediatamente expropriar do patrimônio da devedora-recuperanda. Já os demais credores estarão obrigatoriamente submetidos à moratória estabelecida no momento da aprovação do plano e deverão aguardar o cumprimento do estabelecido na novação do plano de recuperação judicial.Em resumo, quando a instituição financeira dá aquela garantia como forma de pagamento, a atividade da devedora-recuperanda fragiliza-se ainda mais, pois aqueles valores que seriam destinados ao caixa da empresa para pagamento dos demais credores que estão sujeitos a par conditio creditorum serão apropriados imediatamente como forma de cumprimento da obrigação perante a mesma. Tal privilégio gerou quantidade considerável de ações judiciais contra as instituições financeiras e tem contribuído para o fracasso do processo recuperatório uma vez que deixa nos termos do artigo 47, de viabilizar a superação da crise econômico-financeira da devedora-recuperanda. Perigosamente os tribunais vêm consolidando o entendimento de que a "trava bancária" e a consequente expropriação da garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios é legal e deve ser respeitada.